Op 22 september 2011 wees het Hof van Justitie het langverwachte arrest in de zaak Interflora. Het Hof van Justitie verduidelijkte wanneer een merkhouder tegen merk-AdWords kan optreden. Het Engelse Marks & Spencer concurreert met de internationale bloemenbezorgservice van Interflora. M&S had het (bekende) merk INTERFLORA als AdWord geselecteerd. Bij een Google search op ‘Interflora’ zag men de volgende advertentie:
www.marksandspencer.com/flowers
Prachtige verse bloemen & planten.
Bestel vóór 17 uur voor levering de volgende dag.
Uit Google France wisten wij al dat het gebruik van een merk-AdWord voor soort-gelijke producten kan worden verboden indien een merkfunctie wordt aangetast. Neem de herkomstfunctie: uit de advertentie moet blijken of het geadverteerde product van de merkhouder of een gelieerde partij komt, of van een derde. Nieuw is dat de rechter rekening kan houden met ‘algemene marktkennis’. Als iedereen weet dat M&S niets met Interflora te maken heeft, kan alleen ‘M&S’ in de advertentie al genoeg transparant zijn. De reclamefunctie staat door AdWords niet onder druk, want de merkhouder kan nog steeds met zijn merk de consument informeren en overtuigen. Hij moet nu iets meer betalen om bovenin het rijtje Google Ads te staan. De investeringsfunctie van het merk wordt geschaad als het AdWordgebruik de merkhouder “aanzienlijk stoort in het verwerven of behouden van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan hem kan binden.” De merkhouder zal zich meer moeten inspannen om een reputatie te behouden en moet toelaten dat sommige consumenten juist door de concurrerende AdWord advertentie het merkproduct links laten liggen. De houder van een bekend merk kan optreden tegen verwatering wanneer het merk (INTERFLORA) door het AdWord gebruik dreigt te verworden tot soortnaam van het merkproduct (synoniem voor een bloemenbezorgservice). Daarvan zal volgens het Hof niet snel sprake zijn. Het ‘kielzogvaren’ dat sinds l’Oréal/Bellure zo ruimhartig leek te kunnen worden verboden, is vooral aan de orde bij imitaties. Of het ook in andere gevallen van toepassing is, zal nog moeten blijken.
Interflora kan ook buiten AdWords worden toegepast op reclame waarin een vergelijking met een bekend merk voorkomt. Gebruik van een bekend merk in vergelijkende reclame zal niet snel een merkinbreuk opleveren.
Latere toevoeging: De eerste toepassing van Interflora is inmiddels een feit: het hof Den Haag oordeelde op 22 november 2011 dat Medicomfort haar traagschuimmatrassen via het AdWord TEMPUR onder de aandacht van het publiek mag brengen:
Toe aan een Nieuw Matras?
Bestel Medicomfort Matras. Tot 40% goedkoper dan de andere Topmerken!
Medicomfortmatras.nl
Voldoende transparant, geen schade aan een merkfunctie en bovendien een geldige reden om het merk TEMPUR te gebruiken. Het hof Den Haag gaat uit van een internetgebruiker die niet snel op het verkeerde been wordt gezet. Conclusie: merk-AdWords krijgen het voordeel van de twijfel. Merkhouders hebben terrein verloren. De adverteerder die transparant een (werkelijk) alternatief biedt voor het merkproduct, mag daarvoor een merk-AdWord gebruiken. Zelfs als dat merk bekend is. Dit is ‘gezonde en eerlijke mededinging’ en dus een geldige reden.
Maarten Haak, merkenrecht advocaat
|
kantoor Emerald House Jozef Israëlskade 48-G Amsterdam t 020 - 305 3066 www.hoogenhaak.nl |
post Postbus 76780 1070 KB Amsterdam e info@hoogenhaak.nl f 020 - 305 3069 kvk 34314579 |
Op 22 september 2011 wees het Hof van Justitie het langverwachte arrest in de zaak Interflora. Het Hof van Justitie verduidelijkte wanneer een merkhouder tegen merk-AdWords kan optreden. Het Engelse Marks & Spencer concurreert met de internationale bloemenbezorgservice van Interflora. M&S had het (bekende) merk INTERFLORA als AdWord geselecteerd. Bij een Google search op ‘Interflora’ zag men de volgende advertentie:
www.marksandspencer.com/flowers
Prachtige verse bloemen & planten.
Bestel vóór 17 uur voor levering de volgende dag.
Uit Google France wisten wij al dat het gebruik van een merk-AdWord voor soort-gelijke producten kan worden verboden indien een merkfunctie wordt aangetast. Neem de herkomstfunctie: uit de advertentie moet blijken of het geadverteerde product van de merkhouder of een gelieerde partij komt, of van een derde. Nieuw is dat de rechter rekening kan houden met ‘algemene marktkennis’. Als iedereen weet dat M&S niets met Interflora te maken heeft, kan alleen ‘M&S’ in de advertentie al genoeg transparant zijn. De reclamefunctie staat door AdWords niet onder druk, want de merkhouder kan nog steeds met zijn merk de consument informeren en overtuigen. Hij moet nu iets meer betalen om bovenin het rijtje Google Ads te staan. De investeringsfunctie van het merk wordt geschaad als het AdWordgebruik de merkhouder “aanzienlijk stoort in het verwerven of behouden van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan hem kan binden.” De merkhouder zal zich meer moeten inspannen om een reputatie te behouden en moet toelaten dat sommige consumenten juist door de concurrerende AdWord advertentie het merkproduct links laten liggen. De houder van een bekend merk kan optreden tegen verwatering wanneer het merk (INTERFLORA) door het AdWord gebruik dreigt te verworden tot soortnaam van het merkproduct (synoniem voor een bloemenbezorgservice). Daarvan zal volgens het Hof niet snel sprake zijn. Het ‘kielzogvaren’ dat sinds l’Oréal/Bellure zo ruimhartig leek te kunnen worden verboden, is vooral aan de orde bij imitaties. Of het ook in andere gevallen van toepassing is, zal nog moeten blijken.
Interflora kan ook buiten AdWords worden toegepast op reclame waarin een vergelijking met een bekend merk voorkomt. Gebruik van een bekend merk in vergelijkende reclame zal niet snel een merkinbreuk opleveren.
Latere toevoeging: De eerste toepassing van Interflora is inmiddels een feit: het hof Den Haag oordeelde op 22 november 2011 dat Medicomfort haar traagschuimmatrassen via het AdWord TEMPUR onder de aandacht van het publiek mag brengen:
Toe aan een Nieuw Matras?
Bestel Medicomfort Matras. Tot 40% goedkoper dan de andere Topmerken!
Medicomfortmatras.nl
Voldoende transparant, geen schade aan een merkfunctie en bovendien een geldige reden om het merk TEMPUR te gebruiken. Het hof Den Haag gaat uit van een internetgebruiker die niet snel op het verkeerde been wordt gezet. Conclusie: merk-AdWords krijgen het voordeel van de twijfel. Merkhouders hebben terrein verloren. De adverteerder die transparant een (werkelijk) alternatief biedt voor het merkproduct, mag daarvoor een merk-AdWord gebruiken. Zelfs als dat merk bekend is. Dit is ‘gezonde en eerlijke mededinging’ en dus een geldige reden.
Maarten Haak, merkenrecht advocaat