In IER, aflevering 4, augustus 2012 is de annotatie NL Energie/Oxxio mannetje verschenen van de hand van Ebba Hoogenraad
Noot
1. Waar ligt bij vergelijkende reclame de grens tussen humor en kleinerend / denigrerend? De rechtspraak is casuïstisch, maar enige lijn is hier wel in te vinden. Deze Oxxio-uitspraak laat zien dat de Reclame Code Commissie (RCC) humor hoog acht en meent dat deze eventuele denigratie wegneemt.
2. Klager maakt bezwaar tegen de commercial van de Nederlandse Energie Maatschappij (NL-Energie), waarbij men de ‘mega zomerkorting’ promoot door het bekende animatiemannetje van concurrent Oxxio te gebruiken, die zogenaamd ook wel wil overstappen naar de NL-Energie. De klager (een consument) is van mening dat deze reclame kleinerend is ten opzichte van concurrent Oxxio en daarmee niet toelaatbaar op grond van art. 13 onder e Nederlandse Reclame Code (NRC).
3. De RCC is dit niet met de klager eens en oordeelt dat weliswaar sprake is van een impliciete vergelijking, maar dat deze wel toelaatbaar is, ‘nu daarin op een voor de gemiddelde consument herkenbare humoristische wijze de aandacht wordt gevestigd op de mega zomerkorting die iedereen wel wil’. Dit is naar oordeel van de RCC niet kleinerend en het feit dat het animatiemannetje van Oxxio is gebruikt doet hier niet aan af. De humor-exceptie slaagt.
4. Schoolvoorbeeld van een vergelijkende reclame die de rechter over de schreef vond gaan is de Ronald McDonald’s-zaak. In de spot van concurrent Burger King liep de beroemde clown van McDonald’s incognito naar de Burger King om stiekem een Big King te kopen. Net als in de reclame van NL-Energie werd dus de bekende mascotte van de concurrent (advertising property) gebruikt om het eigen product aan te prijzen. Maar de voorzieningenrechter was streng: een verbod volgde op grond van art. 6:194 lid 2 onder e BW: de grap zou ten koste gaan van McDonald’s en de clown Ronald McDonald’s werd hiermee belachelijk gemaakt. Kleinerend dus, en geen verzachtende humor-exceptie.
5. Heeft de rechter wellicht wat minder gevoel voor humor dan de Reclame Code Commissie? Zowel art. 13 onder e NRC als (inmiddels) art. 6:194a lid 2 onder e BW bepalen dat een reclame alleen toelaatbaar is, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder dat deze reclame-uiting ‘niet de goede naam schaadt van of zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent.’
6. Het begrip ‘humor’ komt niet voor in die omschrijving. De – al weer wat oudere – vonnissen laten zien dat de humor-exceptie de angel kan halen uit een in eerste instantie als denigrerend of kleinerend beoordeelde vergelijking. De invulling door de rechter lijkt daarbij wat anders te gebeuren dan bij de Reclame Code Commissie. Voor de rechter is kennelijk relevant of de grap ten koste gaat van de concurrent. In de Katja Schuurman-zaak lijkt de rechter van belang te vinden of commerciële concurrentiemotieven een doorslaggevende rol hebben gespeeld en/of sprake is van verwarringsgevaar, dan wel de reclame onnodig denigrerend is. Opvallend is dat de rechter zich daar op het gladde ijs begeeft door zelf te oordelen wat wel of niet humoristisch is.
7. De Reclame Code Commissie gaat meer uit van de bedoeling van de adverteerder. Woorden als ‘kennelijk humoristische wijze’ (Ditzo pechhulp), ‘de consument zal begrijpen dat de vergelijking humoristisch bedoeld is’ (Toyota Aygo), ‘de TVC is op overdreven, onrealistische en humoristische bedoelde wijze weergegeven’ (Thuisapotheek) komen veel in de overwegingen terug. De RCC gaat dus minder op de humorstoel zitten maar verplaatst zich in de bedoeling van de adverteerder.
8. Moeilijk is de grens tussen denigrerend/kleinerend zijn, en humor. In welke mate kan humor zo’n denigratie wegnemen? Vaststaat dat als de vergelijking op zich misleidend is, daarmee meestal ook direct het doek valt. In de Prever commercial vindt de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een humoristische kwinkslag die de kleinerende vergelijking zou kunnen excuseren; immers de vergelijking was aan alle kanten in strijd met de waarheid.
9. Die lijn is in hof Unilever/Reckitt Benckiser doorgezet. De vergelijking was juist. Het weggooien van een gele fles die sprekend lijkt op de Glorix-fles is niet kleinerend omdat het een geoorloofde boodschap illustreert. Het gebruik van toolbelt en verfroller past bij de strekking van de boodschap dat hardnekkige vlekken achterblijven. Het is evident overdreven. Met andere woorden: humor en overdrijving is bij een juiste boodschap toegestaan en neemt het element van kleinerend/denigratie weg.
10. Deze NL-Energie-uitspraak zit nu ook op de meer soepele lijn van het hof. Voor de gemiddelde consument wordt op herkenbare humoristische wijze de korting onder de aandacht gebracht. De RCC vindt dit niet kleinerend. Ook het gebruik van een advertising property doet daar niet aan af.
11. Na al die jaren is nu dan toch een antwoord op de mijns inziens wat al te strenge Ronald McDonald’s-teneur gekomen. Advertising properties van concurrenten zijn niet onaantastbaar. Zolang het maar gaat om herkenbare humor is geen sprake van kleinerende vergelijking (mits de vergeleken claim juist is). Bij de RCC is het criterium zelfs of het humoristisch bedoeld is. Met de hof uitspraak in de hand opent zich een weg voor humorvolle vergelijkende reclame zowel in het kader van zelfregulering als bij de burgerlijke rechter. Klik hier voor de uitspraak van de RCC.
Ebba Hoogenraad - reclame advocaat
IER, aflevering 4, augustus 2012, page 401
|
kantoor Emerald House Jozef Israëlskade 48-G Amsterdam t 020 - 305 3066 www.hoogenhaak.nl |
post Postbus 76780 1070 KB Amsterdam e info@hoogenhaak.nl f 020 - 305 3069 kvk 34314579 |
In IER, aflevering 4, augustus 2012 is de annotatie NL Energie/Oxxio mannetje verschenen van de hand van Ebba Hoogenraad
Noot
1. Waar ligt bij vergelijkende reclame de grens tussen humor en kleinerend / denigrerend? De rechtspraak is casuïstisch, maar enige lijn is hier wel in te vinden. Deze Oxxio-uitspraak laat zien dat de Reclame Code Commissie (RCC) humor hoog acht en meent dat deze eventuele denigratie wegneemt.
2. Klager maakt bezwaar tegen de commercial van de Nederlandse Energie Maatschappij (NL-Energie), waarbij men de ‘mega zomerkorting’ promoot door het bekende animatiemannetje van concurrent Oxxio te gebruiken, die zogenaamd ook wel wil overstappen naar de NL-Energie. De klager (een consument) is van mening dat deze reclame kleinerend is ten opzichte van concurrent Oxxio en daarmee niet toelaatbaar op grond van art. 13 onder e Nederlandse Reclame Code (NRC).
3. De RCC is dit niet met de klager eens en oordeelt dat weliswaar sprake is van een impliciete vergelijking, maar dat deze wel toelaatbaar is, ‘nu daarin op een voor de gemiddelde consument herkenbare humoristische wijze de aandacht wordt gevestigd op de mega zomerkorting die iedereen wel wil’. Dit is naar oordeel van de RCC niet kleinerend en het feit dat het animatiemannetje van Oxxio is gebruikt doet hier niet aan af. De humor-exceptie slaagt.
4. Schoolvoorbeeld van een vergelijkende reclame die de rechter over de schreef vond gaan is de Ronald McDonald’s-zaak. In de spot van concurrent Burger King liep de beroemde clown van McDonald’s incognito naar de Burger King om stiekem een Big King te kopen. Net als in de reclame van NL-Energie werd dus de bekende mascotte van de concurrent (advertising property) gebruikt om het eigen product aan te prijzen. Maar de voorzieningenrechter was streng: een verbod volgde op grond van art. 6:194 lid 2 onder e BW: de grap zou ten koste gaan van McDonald’s en de clown Ronald McDonald’s werd hiermee belachelijk gemaakt. Kleinerend dus, en geen verzachtende humor-exceptie.
5. Heeft de rechter wellicht wat minder gevoel voor humor dan de Reclame Code Commissie? Zowel art. 13 onder e NRC als (inmiddels) art. 6:194a lid 2 onder e BW bepalen dat een reclame alleen toelaatbaar is, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder dat deze reclame-uiting ‘niet de goede naam schaadt van of zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent.’
6. Het begrip ‘humor’ komt niet voor in die omschrijving. De – al weer wat oudere – vonnissen laten zien dat de humor-exceptie de angel kan halen uit een in eerste instantie als denigrerend of kleinerend beoordeelde vergelijking. De invulling door de rechter lijkt daarbij wat anders te gebeuren dan bij de Reclame Code Commissie. Voor de rechter is kennelijk relevant of de grap ten koste gaat van de concurrent. In de Katja Schuurman-zaak lijkt de rechter van belang te vinden of commerciële concurrentiemotieven een doorslaggevende rol hebben gespeeld en/of sprake is van verwarringsgevaar, dan wel de reclame onnodig denigrerend is. Opvallend is dat de rechter zich daar op het gladde ijs begeeft door zelf te oordelen wat wel of niet humoristisch is.
7. De Reclame Code Commissie gaat meer uit van de bedoeling van de adverteerder. Woorden als ‘kennelijk humoristische wijze’ (Ditzo pechhulp), ‘de consument zal begrijpen dat de vergelijking humoristisch bedoeld is’ (Toyota Aygo), ‘de TVC is op overdreven, onrealistische en humoristische bedoelde wijze weergegeven’ (Thuisapotheek) komen veel in de overwegingen terug. De RCC gaat dus minder op de humorstoel zitten maar verplaatst zich in de bedoeling van de adverteerder.
8. Moeilijk is de grens tussen denigrerend/kleinerend zijn, en humor. In welke mate kan humor zo’n denigratie wegnemen? Vaststaat dat als de vergelijking op zich misleidend is, daarmee meestal ook direct het doek valt. In de Prever commercial vindt de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een humoristische kwinkslag die de kleinerende vergelijking zou kunnen excuseren; immers de vergelijking was aan alle kanten in strijd met de waarheid.
9. Die lijn is in hof Unilever/Reckitt Benckiser doorgezet. De vergelijking was juist. Het weggooien van een gele fles die sprekend lijkt op de Glorix-fles is niet kleinerend omdat het een geoorloofde boodschap illustreert. Het gebruik van toolbelt en verfroller past bij de strekking van de boodschap dat hardnekkige vlekken achterblijven. Het is evident overdreven. Met andere woorden: humor en overdrijving is bij een juiste boodschap toegestaan en neemt het element van kleinerend/denigratie weg.
10. Deze NL-Energie-uitspraak zit nu ook op de meer soepele lijn van het hof. Voor de gemiddelde consument wordt op herkenbare humoristische wijze de korting onder de aandacht gebracht. De RCC vindt dit niet kleinerend. Ook het gebruik van een advertising property doet daar niet aan af.
11. Na al die jaren is nu dan toch een antwoord op de mijns inziens wat al te strenge Ronald McDonald’s-teneur gekomen. Advertising properties van concurrenten zijn niet onaantastbaar. Zolang het maar gaat om herkenbare humor is geen sprake van kleinerende vergelijking (mits de vergeleken claim juist is). Bij de RCC is het criterium zelfs of het humoristisch bedoeld is. Met de hof uitspraak in de hand opent zich een weg voor humorvolle vergelijkende reclame zowel in het kader van zelfregulering als bij de burgerlijke rechter. Klik hier voor de uitspraak van de RCC.
Ebba Hoogenraad - reclame advocaat
IER, aflevering 4, augustus 2012, page 401